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13 de Novembro de 2018

Perdeu a chance de algo? O que fazer?

Já perdeu a chance de realizar algo, de mudar de emprego, de fazer algo por culpa de terceiro? Não deixe de conferir este artigo.

Raphael Faria, Advogado
Publicado por Raphael Faria
há 2 anos

Perdeu a chance de algo O que fazer

Você está com tudo pronto para fechar um grande contrato, porém a documentação não chega a tempo por algum problema da empresa de transporte. Uma outra ocasião, é a perda de uma oportunidade de trabalho perdida porque seu último empregado reteve indevidamente sua CTPS. Também em relação ao tema inadimplemento contratual, com base na perda de uma chance, empresa de sistemas de bloqueio de veículos à distância foi condenada a indenizar cliente que teve veículo furtado. Ainda que se trate de uma obrigação de meio a da empresa contratada. Entendeu-se que, ao deixar de realizar o bloqueio do veículo quando avisada sobre o furto, configurou-se situação na qual houve a perda da chance do contratante do serviço recuperá-lo.

É possível localizar a aplicação da teoria da perda de uma chance em circunstâncias especiais de descumprimento contratual, como no caso de um julgado proveniente do STJ, no qual, com base na teoria da perda de uma chance, uma empresa de coleta de células tronco embrionárias de cordão umbilical foi condenada a indenizar recém-nascido por não ter comparecido ao hospital para proceder a coleta. Para a Corte Superior, o recém-nascido perdeu definitivamente a chance de prevenir tratamento de patologia num futuro, tendo em vista que hoje a medicina moderna avança nos estudos para utilização de células tronco como meio de cura de diversas doenças.

Não menos interessante foi o caso em que a perda de uma chance foi utilizada para indenizar consumidora em razão de falha na prestação do serviço de reservas de hotéis pela internet. No caso, a consumidora iria prestar certame em outra cidade, mas não teve a reserva do seu hotel efetivada conforme contratado e no dia do concurso não havia mais vagas nos hotéis da região, por isso não pôde realizar a prova. No caso, o Tribunal entendeu que foi frustrada a chance de prestar o concurso para o qual havia se preparado e tinha chances de aprovação e diante disso condenou a empresa a reparar o dano.

Por fim, vale destacar que até mesmo o Estado pode ser responsabilizado com base nesta teoria, como no caso de paciente que falece em decorrência da demora do Estado no cumprimento de decisão judicial que determinava a entrega de medicamento imprescindível à manutenção da sua saúde. A omissão do Estado eliminou a possibilidade de sobrevida da vítima, ou seja, das chances de permanecer viva.

No que concerne à perda de uma chance como nova categoria de dano, cresce na jurisprudência o número de julgados de sua aplicação. Ademais, na doutrina brasileira, destacam-se dois interessantes trabalhos, publicados pelos jovens juristas Sérgio Savi[1] e Rafael Peteffi da Silva[2].

Consigne-se que na V Jornada de Direito Civil, realizada em novembro de 2011, foi aprovado enunciado doutrinário proposto pelo último jurista citado, reconhecendo a sua ampla reparação, como dano material ou imaterial (Enunciado n. 444).

Art. 927: A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real. Buscando critérios objetivos para a aplicação da teoria, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por cento)[3]. Pois bem, vejamos alguns exemplos prático-jurisprudenciais de incidência da nova categoria na realidade brasileira.

De início, numerosos são os julgados que responsabilizam advogados por perderem prazos de seus clientes, gerando perda da chance de vitória judicial (por todos: STJ, Ag. Rg. No Ag. 932.446/RS, Processo 2007/0167882-9, 3.ª Turma, Rel.ª Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 06.12.2007, DJU 18.12.2007, p. 274; 2.º TACSP, Apelação com Revisão 648.037-00/9, 5.ª Câmara, Rel. Juiz Dyrceu Cintra, j. 11.12.2002; TJRS, Apelação Cível 70005473061, 9.ª Câmara Cível, Rel. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, j. 10.12.2003). Na seara médica, o pioneiro Tribunal do Rio Grande do Sul já responsabilizou um hospital por morte de recém-nascido, havendo a perda de chance de viver (TJRS, Processo 70013036678, Data: 22.12.2005, 10.ª Câmara Cível, Juiz Rel. Luiz Ary Vessini de Lima, Origem: Caxias do Sul).

Fala-se, ainda, em perda da chance de cura do paciente, pelo emprego de uma técnica malsucedida pelo profissional da área de saúde. 45 Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça analisou a questão, em acórdão com a seguinte publicação:

“a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente”

(STJ, REsp 1.254.141/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).

Em outro campo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul responsabilizou um curso preparatório para concursos públicos que assumiu o compromisso de transportar o aluno até o local da prova. Porém, houve atraso no transporte, o que gerou a perda da chance de disputa em concurso público, e surgindo o dever de indenizar (TJRS, Processo 71000889238, Data: 07.06.2006, 2.ª Turma Recursal Cível, Juiz Rel. Clovis Moacyr Mattana Ramos, Origem: Comarca de Cruz Alta).

De toda sorte, em caso também envolvendo concurso público, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela não incidência da teoria, pois a chance do candidato que teve a sua expectativa frustrada não era séria e real. Vejamos a ementa publicada no Informativo n. 466 daquele Tribunal:

“Teoria. Perda. Chance. Concurso. Exclusão. A Turma do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital” (STJ, AgRg no REsp 1.220.911/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.03.2011).

Mas o acórdão mais comentado a respeito do tema é aquele pronunciado pelo STJ em conhecido julgado envolvendo o programa Show do Milhão, do Sistema Brasileiro de Telecomunicação (SBT). Uma participante do programa, originária do Estado da Bahia, chegou à última pergunta, a “pergunta do milhão”, que, se respondida corretamente, geraria o prêmio de um milhão de reais. A pergunta então formulada foi a seguinte: “A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro? 1) 22%; 2) 2%; 3) 4% ou 4) 10%”.

A participante não soube responder à pergunta, levando R$ 500 mil para casa. Mas, na verdade, a Constituição Federal não consagra tal reserva, tendo a participante constatado que a pergunta formulada estava totalmente errada. Foi então a juízo requerendo os outros R$ 500 mil, tendo obtido êxito em primeira e segunda instância, ação que teve curso no Tribunal de Justiça da Bahia. O STJ confirmou em parte as decisões anteriores, reduzindo o valor para R$ 125 mil, ou seja, os R$ 500 mil divididos pelas quatro assertivas, sendo essa a sua real chance de acerto (STJ, REsp 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 08.11.2005, DJ 13.03.2006, p. 334).

Pois bem, este autor vê com ressalvas o enquadramento da perda de uma chance como nova categoria de dano. Isso porque tais danos são, na grande maioria das situações, hipotéticos ou eventuais, sendo certo que os arts. 186 e 403 do CC exigem o dano presente e efetivo. A perda de uma chance, na verdade, trabalha com suposições, com o se. Muitas situações descritas pelos adeptos da teoria podem ser resolvidas em sede de danos morais ou danos materiais, sem e real.

Ressalve-se, porém, que o presente autor está acompanhando as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais e, no futuro, pode ser que esse parecer seja alterado. A propósito, no momento, este autor reflete sobre o trabalho de Daniel Amaral Carnaúba, fruto de sua dissertação de mestrado defendida na Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), intitulada Responsabilidade civil por perda de uma chance. A álea e a técnica[4]. Eventuais mudanças de posicionamentos serão expostas nas edições sucessivas nesta página.


[1] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.

[2] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007.

[3] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. P. 33.

[4] CARNAÚBA, Daniel. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. A álea e a técnica. São Paulo: GEN/Método, 2013.

2 Comentários

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Parabéns excelente artigo. continuar lendo

Considerando que minhas Chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição do Poder Judiciário não foram manifestadas por meu advogado,do qual pecou por omissão da existência e o significado da "Carta Sentença",fazendo-me ignorar as canches de manifestações geradas pela Justiça no seu tempo certo.
Vivendo os danos, as lesões causadas pela decisão do Juiz na Conclusão de que as coisas deveriam ficar como a outra parte propôs, julgando uma certa inércia da minha parte ao perder a chance de manifestar-me pelos meus Direitos Adquiridos,O meu Real Direito e meu Verdadeiro Direito.
Quando através desse documento passo a ter esperança na "Ultima Chance",e recuperando assim a minha dignidade humana. continuar lendo