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17 de Setembro de 2019

Da exceção do princípio da inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, no direito civil

Muito têm-se falado que, a Constituição Federal do Brasil veda a utilização de prova ilícita, aplicando assim a teoria dos frutos da árvore envenenada. Mas será que, tal afirmação é correta? É o que iremos responder neste artigo.

Raphael Faria, Advogado
Publicado por Raphael Faria
há 2 meses

As provas ilícitas não têm eficácia no processo legal, conforme se extraí do artigo , LVI da Constituição Federal de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Afirmando-o, nossa Constituição realizou uma inequívoca ponderação entre a efetividade da proteção do direito material e o direito à descoberta da verdade no processo. Entrementes, cumpre observar que quase todos os ordenamentos jurídicos que acolheram a proibição da utilização de prova ilícita no processo foram obrigados a admitir exceções a essa regra geral a fim de realizarem igualmente outros valores dignos de proteção.

No âmbito do processo civil, a ponderação realizada pela Constituição não excluíra a necessidade de uma segunda ponderação entre o direito afirmado em juízo pelo autor e o direito violado pela prova ilícita, haja vista os diversos valores passiveis de proteção e discussão no direito processual civil brasileiro.

Negar a necessidade dessa segunda ponderação importa em negar a priori tutela jurisdicional a uma das partes. Essa ponderação deve ser realizada em concreto pelo magistrado a fim de cotejar a relevância dos valores em jogo. Dois critérios podem auxiliar o órgão jurisdicional nessa tarefa:

1. É fundamental que os valores postos à ponderação sejam devidamente identificados e explicitados pelo órgão jurisdicional;

2. Saber se tinha a parte que postula a admissão da prova ilícita no processo outro meio de prova à sua disposição ou não para prova de suas alegações.

Nesse sentido, é imprescindível a análise da necessidade da prova ilícita para a formação do convencimento jurisdicional para saber se ela pode o não ser aproveitada em juízo.

Como regra, a prova obtida a partir de prova ilícita igualmente o é por contaminação (teoria dos frutos da árvore envenenada- the fruit of the poisonous tree: STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 26). Importa saber para aplicação dessa teoria, contudo, quando determinada prova pode ser considerada derivada de outra e quando essa pode ser considerada independente.

Assim sendo, se a prova derivada poderia ter sido produzida independentemente da obtenção da prova ilícita, não há razão para negar eficácia àquela. Podendo ser oriunda de uma “fonte autônoma de prova”, pode a prova ser utilizada no processo, ainda que concretamente derivada de prova ilícita (STF, 2ª Turma, RHC 90.376/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ, 18.05.2007, p. 113).

Se o descobrimento da prova derivada era inevitável (inevitable discovery) ou se o seu descobrimento era provavelmente independente da prova ilícita (hypothetical independente source rule), não há razão para negar-se eficácia à prova derivada, que aí se desvincula da prova ilícita.

Se o descobrimento da prova era inevitável, não há razão para reputá-la ineficaz. Isso porque a descoberta propiciada pela prova ilícita ocorreria mais cedo ou mais tarde. A lógica do salvamento da segunda prova está em que não há motivo para retirar eficácia de uma prova que trouxe uma evidencia que muito provavelmente seria obtida. Nesse caso, quebra-se a relação de antijuridicidade entre provas.

Contudo, o descobrimento da prova era provavelmente independente da prova ilícita, então não há porque entende-la como uma prova derivada da prova ilícita, devendo ser tratada como uma prova provavelmente independente e, assim, sem qualquer nexo causal como a prova ilícita. Rompe-se, destarte, o nexo causal entre as provas.

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Penso que o fato comprovado, ou seja: a verdade factual evidente, ainda que descoberta, quebrado o seu sigilo, trazida à lide de forma incidental; não pode ser desconhecido pelos órgãos de defesa do Estado, pois restaria incólume o direito individual do agente infrator em prejuízo ao interesse público que é por todos os princípios de justiça indisponível, e uma vez conhecido o fato e sua origem impedido está que o Estado o desconheça. continuar lendo